创业板上市企业在改制过程中的法律问题--财税律师网

创业板上市企业在改制过程中的法律问题

来源：作者：日期：07-02-08

　　随着中国创业板市场的呼之欲出，越来越多的企业正在考虑甚至已经着手准备到创业板上市。作为专门从事证券发行业务的律师事务所，我们在这里谈一谈在企业改制过程经常遇到的一些法律问题，希望能给那些准备到创业板上市的企业提供一些有益的建议。
　　一、股份有限公司的设立和发起人主体资格的认定
　　众所周知，只有股份有限公司方可成为发行上市主体，因此到创业板上市的第一步就是设立股份有限公司。
　　《公司法》规定了发起设立和募集设立两种设立股份有限公司的方式。但从1999年开始，中国证监会对拟发行上市企业实行了“先改制后发行”的办法，由于“先公开发行股票，再成立公司”的募集设立方式不符合中国证监会的上述要求，目前在实践中通常以发起方式设立股份有限公司。
　　以发起方式设立股份有限公司，发起人应当有五人以上，其中半数以上在中国境内有住所。这里的发起人，包括企事业法人、社团法人、职工持股会、自然人等。
　　1、企事业法人
　　有限责任公司和股份有限公司作为股份有限公司发起人较为常见。但是应当注意，根据《公司法》第12条规定，公司对外投资总额不得超过其净资产的百分之五十。
　　外商投资企业属中国法人，原则上可作为股份有限公司的发起人。但根据外贸部《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业在作为股份有限公司发起人时还必须符合如注册资本已缴清、开始盈利及不在禁止外商投资的领域投资等条件。
　　2、社团法人
　　现行法律对事业法人和社团法人是否能作为股份有限公司的发起人并无明确规定。我们认为，只要该事业法人或社团法人具有企业化特征，实行自收自支，并不主要依靠政府财政拨款，就应当可以作为股份有限公司的发起人，在实践中也并不鲜见。
　　3、职工持股会
　　关于职工持股会，由于目前中国证监会一般不接受职工持股会持股的股份有限公司上市，在实践中一般不考虑由职工持股会作为股份有限公司的发起人。对于已有职工持股会持股的股份有限公司，我们建议可采用解散职工持股会，将其持有的股份调整，由新主体承继的方案解决上述问题。
　　4、自然人
　　自然人可以作为股份有限公司的发起人，特别是拟在创业板上市的企业，由自然人发起设立的更为常见，但是应当注意下列问题：
　　首先，虽然《公司法》对发起人的人数没有上限规定，但仍应注意自然人股东人数不宜过多；
　　其次，在实践中，大多数拟在创业板上市的企业，都是由本企业高级管理人员和科研人员作为股份有限公司发起人，这样有助于增强股民对公司的信心；
　　最后，要注意外商投资股份有限公司，根据现行外资法规，自然人不得持股，当然也就不能作为发起人。

　　二、发起人的出资方式
　　1、一般规定
　　《公司法》规定发起人认缴股本的出资方式有三种：货币、实物和无形资产。其中，无形资产主要是指工业产权（包括专利权、商标权、著作权等）、非专利技术和土地使用权。
　　作为出资的实物和无形资产，必须经资产评估机构进行评估，核实财产，并折合成股份。对于拟在创业板上市的企业，应当聘请具有证券从业资格的资产评估机构从事上述工作。
　　有的当事人提出以商誉、知名度、思想等无形资产作为出资，但这不符合现行法律的规定，在实践中无法操作。
　　发起人作为出资的工业产权和非专利技术，必须明确其权属，特别要判断是否属于职务技术成果。
　　发起人以土地使用权作为出资的，应当依法办理土地使用权出让手续，签订出让合同并交付国有土地使用权出让金，而不能以通过划拨方式取得的土地作为对股份有限公司的出资。
　　此外，在实践中还存在一些其他的出资方式：
　　2、股权出资
　　1、发起人以其对外投资（即在其他公司的权益）出资，又称股权出资。
　　在我国现行立法中，并未明确规定股权可以作为一种出资方式，但从法理上来说，股权可被视作上述几种出资方式的结合体，在实践中经常作为出资。那么以股权出资应该如何具体操作呢？
　　首先，应当征得其他发起人的同意，评估作价，并折合成股份；
　　其次，由于股权所在公司的股东发生变化，必须召开董事会和股东会，通过决议同意该发起人以股权出资，如果是有限责任公司，还必须以其他股东放弃优先购买权为前提；
　　最后，股权出资的缴付，应当以股权所在公司办理工商变更登记为标志。
　　3、债权出资
　　虽然现行立法也未明确规定债权可以作为出资，但由于债权代表着一种现金收益，在实践中也是能够被接受的。
　　债权出资有两种形式：一是发起人以其对未改制企业的债权对股份有限公司出资，这就是我们常说的“债转股”；另一种是发起人以其对第三人的债权对股份有限公司出资，这种情况下要注意债权人必须履行通知债务人的义务，但无需征得债务人的同意。

　　三、发起设立的程序
　　发起设立股份有限公司要经历筹建、申报、创建、成立四个阶段。
　　（一）筹建阶段
　　1、制定改制方案，确定发起设立股份有限公司的发起人及其出资数额，出资方式，出资比例，可由主要发起人负责选择其它合作伙伴。
　　2、全体发起人签订发起人协议，并确定公司筹备阶段筹委会成员（由各发起人按出资比例推荐）。
　　3、聘请会计师事务所对拟投入股份有限公司部分的财务状况进行审计。根据各发起人不同出资方式对其所投入股份有限公司的资产进行评估。
　　4、全体发起人共同制订公司章程（草案），可委托律师起草。
　　5、由全体发起人起草设立股份有限公司的申请报告。
　　6、向工商行政管理机关申请企业名称核准登记，取得企业名称核准通知书。
　　7、全体发起人制订公司发展的可行性研究报告。
　　8、取得拟成立股份有限公司的住所证明。

　　（二）申报阶段
　　1、向国务院授权部门或省级人民政府提出申请，以发起方式设立股份有限公司。
　　2、取得政府有关部门批准设立股份有限公司的批文。

　　（三）创建阶段
　　1、确定拟设立股份有限公司的董事会候选人、监事会候选人，公司组织机构设置及各部门人员配备。
　　2、聘请验资机构对各发起人的出资到位情况进行验资，出具验资报告。
　　3、全体发起人出资全部到位后30日内召开公司创立大会（大会召开前十五日内通知全体发起人），创立大会须持有公司总股本二分之一以上股权的发起人出席，方可举行。创立大会对以下事项讨论并作出决议：
　　（1）审计发起人关于公司筹办情况的报告；
　　（2）通过公司章程；
　　（3）选举董事会、监事会成员；
　　（4）对公司的设立费用进行审核；
　　（5）对发起人用于抵作股款的资产的作价进行审核；
　　（6）如发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

　　（四）成立阶段
　　1、董事会于创立大会结束三十日内，向有关工商行政管理机关报送有关文件，申请设立登记。
　　2 有关工商行政管理机关自接到设立登记申请之日起三十日内作出予以登记的决定，并发给《企业法人营业执照》，股份有限公司正式成立。

　　四、有限责任公司变更为股份有限公司
　　在实践中，许多上市公司采取了由有限责任公司变更为股份有限公司的方式以获得发行上市的主体资格。如上海贝岭，是由上海贝岭微电子制造有限责任公司变更设立的股份有限公司；又如上海紫江，是由上海紫江企业有限责任公司变更而成的股份有限公司。
　　上述方式有效地解决了诸如中外合资企业和民营有限责任公司等非国有企业发行上市的主体资格，特别是三年业绩连续计算的问题。
　　随着创业板市场的即将建立，将有越来越多的有限责任公司（其中更多的是民营有限责任公司）争取发行上市，并将更多地采用变更设立股份有限公司的方式，因此值得我们对“变更设立股份有限公司”这一方式进行更多的思考与研究，如变更后的股份有限公司是否存在发起人及其人数限制？发起人股份是否自股份有限公司设立之日起三年内不得转让？变更时可否同时增加新的股东并追加资本？公司1：1折股时的净资产是评估值还是审计帐面值？变更后股份有限公司是否一定能连续计算原有限责任公司业绩等等。
　　要解决上述问题，首先必须明确“有限责任公司变更为股份有限公司”这一行为的法律性质，即这种变更是公司发起设立的一种方式，还是仅仅为公司形态或公司组织形式的变化。我们认为，这种变更的性质应属后者。
　　从《公司法》本身对变更行为的规定来看，这种变更是按照有限责任公司的净资产值1：1折股，这种折股方式说明股份有限公司是原有限责任公司的延续，也正因为如此，《公司法》在第100条又规定“原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继”，这种承继是法定的承继，无须象发起设立时那样，对投入的资产所附带的债务要征得原债权人的同意。
　　另外，从营业执照上的公司设立时间来看，变更后股份有限公司的营业执照上的设立时间不是变更时的时间，而是有限责任公司设立时的时间，这也说明公司的存在是延续的，没有发生中断行为，不属于新设立。
　　可见，变更行为是主体组织形式的、公司形态的变化，不是新设立股份有限公司的行为，不属募集设立，也不属发起设立。定性问题解决后，其他问题将迎刃而解。
　　由于《公司法》第98条规定“变更为股份有限公司应当符合本法规定的股份有限公司的条件”，故公司变更时应当具备股份有限公司的一般条件，即：有5名以上的股东、注册资本达到1000万元人民币、建立符合股份有限公司要求的组织机构、制订公司章程等等。
　　这里值得注意的是，变更时的股东是不是都属于发起人呢？这个问题在实践中存在较大争议。我们认为，由于只有公司在初设时方有发起人这一概念，因此只有那些原作为有限责任公司的原始股东的股东才算是发起人，必须遵守《公司法》第147条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让”（注意是“公司成立之日起”，而不是“变更之日起”）的规定。
　　由于变更行为仅仅是公司形态的变化，因此在变更的同时不应当增加资本，也不应当增加新股东。但又由于要符合股份有限公司的一般条件，因此只能在变更行为发生前重组有限责任公司，使之达到5名股东、1000万注册资本等要求。可采用的方式包括对有限责任公司增资扩股或将有限责任公司的出资对外转让。
　　但这里随之而来的问题是，如果有限责任公司变化过大，达到了足以“改头换面”的程度，控股股东变了，主营业务也变了，那么公司虽然还是原公司，但连续计算业绩以上市却并不合适了。因此，基于发行上市的目的而言，重组有限责任公司应有所限制。重组后，控股股东不宜变化，董事会、总经理及技术负责人、财务负责人等也不宜有重大变化。同时，公司不宜进行重大资产重组，不应进行资产剥离，使公司赖以产生业绩的主要资产不发生变化，主营业务保持一贯性。在上述指标不变化的情况下，变更后的股份有限公司应当可以连续计算原有限责任公司的业绩以发行上市。
　　在有限责任公司重组完成符合股份有限公司的条件后，便可按照《公司法》第99条的规定进行变更，以成为股份有限公司。按照该条规定，“折合的股份总额应当相等于公司净资产额”，那么，这里的净资产额是经审计的帐面净资产值，还是经评估的净资产值？如前所述，变更行为是公司形态的变化，公司仍然是一个存续性的主体，因此，无须按《公司法》第80条规定进行资产评估，无论从法律上还是从会计上，这里的净资产值应该是经审计的帐面值，在变更时可不评估、不得调帐。
　　当然，如果公司不以连续计算原有限责任公司的业绩以尽快上市，当然可以把有限责任公司重组得“天翻地覆”，以变更为股份有限公司。毕竟，可否变更与可否连续计算以上市是两个层面的东西。
　　综上所述，“有限责任公司变更为股份有限公司”是《公司法》中规定的一个特殊法律行为，但又是实践中经常碰到的现象，值得在法理上研究，更有必要在法律上作出操作性的具体规定。

　　五、整体改制
　　所谓整体改制，简单地说，就是将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。不仅非公司制企业，如国有企业、集体所有制企业等可以进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。
　　整体改制在公司法中没有明确规定，主板市场也无先例可循，因此值得我们对这一新生事物在法理上和实践上进行探讨。
　　首先，整体改制是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。另外值得注意的是，不同于变更，在整体改制过程中，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当向债权债务人发出通知和公告。
　　既然整体改制是发起设立的一种方式，它也应当符合发起设立的一般条件，如有五个以上发起人，注册资本1000万元以上等等。如果原企业达不到上述标准，可以在改制的同时，由新老股东以发起人的身份增加对股份有限公司的出资。
　　为了营业记录连续计算及发行上市的需要，在整体改制过程中，资产重组也要受到一定的限制。例如，新老股东以现金增资的金额和比例应当符合企业经营的实际需要，并且确定对企业的经营业绩产生作用﹔企业的主营业务不宜发生重大变化﹔企业的经营性资产不宜进行剥离﹔企业的控股股东、主要经营管理人员、核心技朮人员也不宜发生重大变化等等。
　　目前尚不明确的一个问题是，整体改制时究竟是以经审计的净资产值，还是以评估后的净资产值作为股份有限公司的折股依据。从我们对立法意图的理解来看，整体改制设立的股份有限公司应当是原企业的延续，因此其计价基础不应产生变化，也就是说，应以审计后的净资产值为折股依据。但是，根据公司法的规定，股份有限公司发起人以实物和无形资产作为出资的，必须经过资产评估机构评估，这似乎又与我们的理解相悖。
　　总的来说，整体改制将成为拟在创业板上市企业（特别是非公司制企业）改制的一种重要方式。由于创业板的相关法规尚未正式颁布，在实践中对整体改制的理解也存在许多不同看法，一方面，期待有关法规作出操作性的具体规定﹔另一方面，我们也需要在实践中作进一步的探讨与研究。

　　六、非经营性资产的剥离
　　非经营性资产，主要是指“企业办社会”所形成的资产，例如：中小学校、托儿所、医院、职工培训学校、职工食堂、浴室、娱乐设施等。由于非经营性资产本身并不增加企业的主营收入，影响企业的经营业绩，净资产收益率、每股税后利润等指针也不尽如人意，因此进行非经营性资产的剥离往往成了企业发行上市过程中重要甚至是关键的一步。
　　“剥离”，是一个形象化的描述，从法律角度而言，其实是企业资产的分离。在实践中，实现非经营性资产的剥离主要有分立、减资、以及资产出售或置换三种方式。
　　分立，是指将企业分立成两家公司，一是持有原企业经营性资产并作为拟发行上市主体的存续公司﹔另一是持有被剥离出的非经营性资产的新设公司。上述“剥离”即分立的程序为：企业有关权力机构通过分立方案并报原审批机构批准﹔向债权债务人发出通知和公告﹔编制资产负债表及财产清单，存续公司与新设公司签订资产分离与债务承担的协议﹔存续公司办理企业的变更登记手续，新设公司办理新设登记手续。
　　对于企业的股本总额较大的，可以采用减资的方式，一方面实现非经营性资产剥离，另一方面还可对企业的股东结构进行调整，以符合发行上市的需要。减资完成后，非经营性资产归企业股东所有，由其进行处置。减资的程序与分立较为相似，也要经过决议、报批、向债权人和债务人通知和公告、编制相关财务报表以及变更登记等各项程序。
　　资产出售或置换，就是由企业将非经营性资产出售给第三方（通常为企业的母公司）或将非经营性资产与第三方的经营性优良资产进行置换。分立和减资的程序较为繁杂，时间也较长（需进行公告），而通过资产出售或置换的方式在程序上较为简单，只需与第三方签订并履行相关的协议即可。
　　进行非经营性资产的剥离有两个需要注意的问题：一是被剥离出去的那部分资产不得与拟发行上市企业存在同业竞争，双方的关联交易也应当本着平等、自愿、有偿的原则，按照一般商业条件进行﹔另一是要注意资产剥离对企业经营连续性的影响，最好放在发行申请前十二个月之前进行。

　　七、关联交易的处理
　　关联交易是拟上市公司较为关注的一个问题，但是关联交易并不像同业竞争，一定会成为企业发行上市过程中的重大障碍，只要我们进行恰当地处理，也是能够被接受的。那么，在关联交易的处理过程中，应当遵循哪些原则呢？
　　首先必须符合诚实信用的原则。关联方应当以一般商业惯例条件，按照不损害拟上市公司利益的原则作出约定。
　　其次应当按照正当程序进行。关联方在股东大会或董事会就关联交易问题进行表决时，应当回避﹔必要时要聘请中介机构判断是否符合公司的利益﹔任何个人只能代表一方签署协议﹔关联方不得以任何形式干涉公司的决定等等。
　　最后，要控制关联交易的数量及比例。如果企业的关联交易数量及比例较大，影响到企业独立的产、供、销系统，如某一企业的大多数原材料的购买或大多数产品的销售是通过关联交易完成的，甚至企业的主要利润来源于关联关系，这肯定不符合上市公司的标准。
　　关联交易的处理主要可以通过调整关联企业和签署关联事务协议两种方式来进行。
　　关联企业的调整常见的手段有：对关联企业的股权结构进行调整，以降低其关联性﹔以及对关联企业予以收购等等。进行调整的目的是简化企业的投资关系，减少关联企业的数量，从而达到减少关联交易的最终目的。
　　关联事务协议应具体明确，按照市场原则来确定关联交易的价格，主要包括以下内容：资产分割、债权债务划分、不竞争、原材料及零配件供应、水电气煤、外贸业务的代理、设备维修、后勤、土地、商标等。

　　八、制订公司章程时应注意的几个问题
　　章程是公司内部的“宪法”性文件。但是在实践中，许多企业对公司章程的制订并不够重视。《上市公司章程指引》为拟上市的股份有限公司章程的起草提供了非常详尽的指引，然而仅仅照抄《指引》是不够的。
　　《指引》中可由公司自主确定的主要条款有：公司高级管理人员的确定、公司的经营宗旨和经营范围、董事、监事提名的方式和程序、关联关系股东和董事的回避和表决程序、董事会和监事会组成人数、公司董事会和经理的风险投资范围及投资运用资金占公司资产的具体比例、提取法定公益金比例、召开股东大会、董事会、监事会会议通知的具体方式和时限等等。从实践中看，起草章程主要应注意以下几个方面：
　　董事候选人的提名方式和程序。对董事会的争夺是股东对公司控制权争夺的焦点，《公司法》规定，董事是由股东大会选举产生的，但是对于董事的提名并没有作出规定。这个问题在实践中也是相当重要的，当年颇具争议的《爱使章程》第六十七条就是一个很好的例证。在制订章程时，应注意保护股东选择管理者的权利，可以采用累积投票制确定董事候选人，以更好地保护中小股东的利益。
　　有关联关系的股东和董事的回避和表决程序。股东大会或董事在审议关联事项时，关联股东或有关联关系的董事不应当参予投票表决，因此在公司章程中应对诸如关联交易、关联人、回避的具体程序、披露、异议的解决等事项作出规定。
　　董事会和经理的投资权限。许多企业在制订章程时，往往忽视了对董事会和经理的投资权限作出规定，一方面造成权限不清，另一方面造成董事会或经理的权限得不到有效地控制。在制订章程时，可以对投资、收购或出售资产、抵押担保、关联交易等重大事项的决定权限在股东大会、董事会和经理之间作出明确的分配，同时可以要求重大投资项目应当组织有关专家、专业人员进行评审等。

　　十、激励机制的安排
　　解决管理层的激励机制，已经成为公司规范、可持续发展的关键。从实践来看，主要有自然人持股、期股、股票期权等几种方式可供选择。
　　自然人作为发起人没有任何法律障碍，但主要问题在于自然人作为发起人的人数不宜太多，无法在范围较大的层面建立激励机制。
　　期股激励是指企业经营者在一定期限内，经股东会批准购得、获奖所得适当比例的公司股份，并需任期届满后逐步兑现的一种激励方式。
　　期股激励的对象主要是董事长、总经理、财务负责人等高级管理人员。企业经营者各自承担的责任必须以契约形式明确规定，对企业经营者的激励主体是股东会或出资方。
　　期股股份主要来源于企业改制过程中股权转让、增资扩股中形成的经营者股份。
　　企业经营者期股的获取方式主要包括：在一定期限内，经营者以约定价格购买的股份﹔经营者岗位股份（即干股）﹔经营者获取特别奖励的股份。
　　企业经营者在该企业任期届满，其业绩指针经考核认定达到双方契约规定的水平，若不再续聘，可按契约规定，将其拥有的期股一般应按当时的每股净资产值变现，也可保留适当比例的股份在企业，按年度正常分红。若公司已上市，上市公司经营者拥有的期股则可按当时的股票市场价格变现。
　　股票期权制度，是指企业经营者拥有按某一固定价格购买本公司普通股的权利，且有权在一定时期后将所购入的股票在市场上出售获取收益，但期权本身不可转让。
　　股票期权是一种最符合国际惯例的方式，目前中国证监会也极力推广这种方式，正在制定有关规定。从实践来看，认股权方式可设定以下两种：
　　方案一：公司增发新股时，预留部分额度用于认股权计划，并由第三方（“持有人”）出资认购此部分股票，持有人在经营者通知行权时按认股期权计划确定的价格将股票转让给经营者或向经营者支付买卖股票的差价。
　　这种方案的难点在于“第三者”的选择，包括其出资﹔且第三者持有的股票在行权后变为经营者的股票，非交易过户有障碍。
　　方案二是最为规范的形式，我们倾向于此种。具体方案为：公司在发行新股时预留一部分额度，作为未来经营者行权时的股票来源。公司在新股发行后的股本并不包括这部分额度，在经营者行权后公司股本会逐渐增加。这是一种“一次发行、一次审批、分批交款、分批到位”的方式。
　　实行股票期权制度还应当对认购主体，认股权发行的数量、行权日及行权期限、行权价格、股票的拋售等事项作出具体的约定。 EndOfBody

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